1.
TÍTULOS DE CRÉDITO – VISÃO GERAL
1.
1.Conceito
São documentos
necessários para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado
(Vivante). Refere-se exclusivamente às relações creditícias, ou seja, somente
reporta operações de débito e crédito. Entende-se por crédito a relação de
confiança entre dois sujeitos (credor, que concede, e devedor, que dele se
beneficia).
1.2
Aspectos diferenciadores
São
três os principais aspectos diferenciadores dos títulos de crédito:
- refere-se
unicamente à operações creditícias, não se documentando em um título de
crédito nenhuma outra obrigação de dar, fazer ou não fazer.
- o título de
crédito possibilita facilidade na cobrança em juízo. Tratando-se de título
executivo extrajudicial (art. 585, I CPC), a cobrança judicial inicia-se
na execução, suprimindo-se a fase de conhecimento, isto é, não é
necessário provar a existência do direito.
- Ostenta o atributo
da negociabilidade, da facilidade da circulação do crédito
documentado, ou seja, pode também ser negociado com muita facilidade
em relação a outros documentos, pois se lhes aplica o regime jurídico de
direito cambiário. Esse regime(cambial) encontra, facilmente, terceiros
interessados em antecipar-lhe o valor da obrigação, em troca da
titularidade do crédito, ao contrário dos demais documentos representativos
de obrigação ( que serão chamados ,aqui, de regime civil). Portanto, o
elemento que o distingue mais acentuadamente dos demais documentos
representativos de obrigações é a negociabilidade, a facilidade da
circulação do crédito documentado.
1.3
Princípios do Direito Cambiário
- Cartularidade - é o papel, o
documento que representa a transação. Só será credor aquele que estiver
portando o documento em sua via original. Esse princípio, segundo o qual o
exercício dos direitos representados por um título de crédito pressupõe
a sua posse, objetiva evitar que o título possa ser cobrado várias
vezes. Também, permite ao pagador, exercer o direito de regresso contra
outros devedores (quando for o caso). A exceção fica por conta da
duplicata, que pode ser negociada sem sua existência física. Pelo
princípio da cartularidade, o credor do título de crédito deve provar que
se encontra na posse do documento para exercer o direito nele mencionado.
- Literalidade - é o princípio
através do qual só gera efeitos cambiais o que está escrito no título de
crédito, ou seja, somente produzem efeitos jurídico-cambiais os atos
lançados no próprio título de crédito. Esse princípio não se aplica
inteiramente à disciplina da duplicata, cuja quitação pode ser dada, pelo
legítimo portador do título, em documento em separado.
- Autonomia - é o mais
importante dos princípios do direito cambial. Segundo esse princípio,
quando um único título documenta mais de uma obrigação, a eventual
invalidade de qualquer delas não prejudica as demais. Pelo princípio da
autonomia das obrigações cambiais, os vícios que comprometem a validade de
uma relação jurídica, documentada em título de crédito, não se estendem às
demais relações abrangidas no mesmo documento. ex: A vende carro para
B. A é devedor de C. Se C concordar, o crédito de A relativo a transação
do carro, poderá passar para si. Pressuposto básico para C se beneficiar
do princípio da autonomia do direito cambial, é estar agindo de Boa-fé.
O
princípio da Autonomia das obrigações cambiais se desdobra em dois outros
subprincípios: a) abstração; b) inoponibilidade.
- Subprincípio da
Abstração - o
título, quando posto em circulação, se desvincula da relação fundamental
que lhe deu origem. O pressuposto da abstração é a circulação do título de
crédito. É quando o título sai das mãos do credor originário e é
transferido para o terceiro de boa-fé. A conseqüência disso é a
impossibilidade de o devedor exonerar-se de suas obrigações cambiárias,
perante terceiros de boa-fé, em razão de irregularidades, nulidades ou
vícios de qualquer natureza que contaminem a relação fundamental.
- Subprincípio da
Inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé- o executado não
pode alegar, em seus embargos, matéria de defesa estranha à sua relação
direta com o exeqüente, salvo provando a má-fé dele. Em outros termos, são
inoponíveis aos terceiros defesas (exceções) não fundadas no título.
Assim, as exceções admitidas na execução dizem respeito somente ao título.
ex: a prescrição do título, a falsificação, o não preenchimento dos
requisitos legais, etc. Não podem ser levantados nos embargos, questões
relativas ao negócio original, porque essas questões pessoais, não dizem
respeito ao terceiro de boa-fé.Obs: Se o terceiro não agiu de boa-fé,
sujeitar-se-á à discussão em juízo, da procedência do reclamo do
executado, ou seja, tentará provar que o defeito alegado pelo comprador do
bem não tem vício que o impeça de uso. Mesmo que o terceiro tenha
conhecimento do vício, isso não desconstitui o direito creditício relativo
ao título, apenas amplia a matéria discutida em juízo.
1.4
Natureza da Obrigação Cambial
Diz-se
que os devedores de um título de crédito são solidários. (LU, art. 47).
Solidariedade é quando existe mais de um devedor obrigado pela dívida toda
(art. 896 § único, CC).
No
direito cambiário, a solidariedade é diferente daquela solidariedade passiva do
regime civil. Portanto, é incorreta a afirmação de que os devedores de um
título de crédito são solidários. O aspecto mais importante é que na obrigação
cambial, há uma hierarquia entre os devedores de um mesmo título de crédito. Em
relação a cada título, a lei irá escolher um para a situação jurídica de
devedor principal, reservado aos demais a de co-devedores. Assim, são devedores
principais, na letra de câmbio, o aceitante; na nota promissória e no cheque, o
emitente; na duplicata, o sacado. Endossantes e avalistas são, em todos os
títulos, co-devedores.
Há uma
ordem (de anterioridade e posterioridade) entre os devedores de um mesmo
título, que define quem tem direito de regresso contra quem. Os posteriores
podem regredir contra os anteriores, mas não vice-versa. Por exemplo, o
avalista pode cobrar em regresso de seu avalizado, mas o inverso não se admite;
o endossante de letra de câmbio pode cobrá-la do sacador, mas este não tem ação
contra aquele.
Os
devedores dos títulos de crédito não são, portanto, propriamente solidários.
Eles se submetem, ao contrário, a um sistema de regressividade que é exclusivo
da obrigação cambial.
1.5
Classificação dos Títulos de Crédito
- Quanto ao modelo
- Vinculados - somente
produzem efeitos cambiais os documentos que atendem ao padrão exigido. ex:
cheque e duplicata.
- Livres - não exigem
padrão de utilização obrigatória. O emitente pode dispor à vontade os
elementos essenciais do título. ex : letra de câmbio e nota promissória.
- Quanto à
estrutura
- ordem de
pagamento - as
ordens de pagamento geram, no momento do saque, três situações distintas:
a do sacador, que ordenou a realização do pagamento; a do sacado, para
quem a ordem foi dirigida ; e a do tomador, que é o beneficiário da ordem.
ex: cheque, duplicata, letra de câmbio. Quando assino um cheque, dou ordem
ao banco em que tenho conta, para que proceda ao pagamento de determinada
importância à pessoa para quem entrego o título.
- promessa de
pagamento - há
duas situações jurídicas: a do promitente, que assume a obrigação de
pagar, e a do beneficiário da promessa. ex: nota promissória.OBS: na
ordem, o sacador do título de crédito manda que o sacado pague determinada
importância; na promessa, o sacador assume o compromisso de pagar o valor
do título.
c)
Quanto a hipóteses de emissão
- Causais - aqueles que
somente podem ser emitidos nas hipóteses autorizadas por lei. ex:
duplicata mercantil - utilizada somente para documentação de crédito
oriundo de compra e venda mercantil.
- Limitados - são os que não
podem ser emitidos em algumas hipóteses circunscritas pela lei. ex: a
letra de Câmbio não se emite para documentar crédito de compra e venda
mercantil.
- Não Causais - não estão
vinculados a causa. Podem ser criados em qualquer hipótese. ex: nota
promissória; cheque.
- Quanto a
circulação
Há três
categorias. A diferença entre elas reside no ato que opera a circulação do
crédito:
- ao portador - circulam por
mera tradição. Qualquer pessoa que possua a posse do título poderá
sacá-lo, pois este, não identifica o credor. ex: cheque não nominal. OBS:
O plano Collor extinguiu o título ao portador.
- nominativos à
ordem - deverá
ser pago para a pessoa nele indicada ou para aquele o qual a pessoa nele
indicada ordenar (para um terceiro). Se transferem por endosso, que é o
ato típico da circulação cambiária.
- nominativos não
à ordem - também
identificam o credor. O favorecido risca no título a expressão “ à ordem”
, por isso, não podem ser transferidos por endosso. Circulam por cessão
civil de crédito.
1.6. A
informática e o futuro do Direito Cambiário
Os
títulos de crédito surgiram na Idade Média. Hoje, com o advento da informática,
importantes transformações estão alterando a substância do direito cambiário.
Nas comarcas maiores, os elementos identificadores do crédito concedido, na
hipótese de inadimplemento, já são repassados pelos bancos aos cartórios de
protesto, apenas por meio magnético (protesto por indicação).
Diante
desse quadro da desmaterialização dos títulos de crédito, como ficam os
princípios da cartularidade, literalidade e autonomia? O primeiro estabelece a
posse do título. Ora, se o documento nem é emitido, como pode haver a posse. A
literalidade preceitua que apenas geram efeitos cambiais os atos expressamente
lançados na cártula. Se o título não existe fisicamente, como atender a esse
princípio.
O fim
do papel também põe em pauta algumas outras questões, como por exemplo, a
distinção entre endosso em branco e em preto, a localização apropriada do aval
(verso ou anverso do documento).
O único
dos três princípios que não é incompatível com o processo de informatização é o
da autonomia e seus desdobramentos no da abstração e inoponibilidade.
2.
ESPÉCIES DE TÍTULO DE CRÉDITO
2.1
Letra de Câmbio
2.1.1
Visão geral, origem e conceito
A
origem da letra de câmbio situa-se na Itália, durante a Idade Média. Nessa
época (feudal) cada burgo, via de regra, possuía moeda própria e uma certa
autonomia política. Os comerciantes precisavam de um instrumento de troca
quando realizassem negócios em outros lugares. Dai, criou-se o seguinte
sistema: o banqueiro recebia, em depósito, as moedas em circulação no seu burgo
e escrevia uma carta ao banqueiro estabelecido no local de destino do
comerciante, pedindo para que pagasse a este determinada quantia.
Posteriormente os banqueiros faziam o encontro de contas das cartas emitidas e
recebidas. Dessa carta (lettera em italiano), que viabilizava o câmbio de
moedas, originou-se a letra de câmbio.
A
importância do título para o comércio internacional ocorreu a partir de 1930 na
assinatura( Brasil participou) da Convenção de Genebra, para a adoção de uma
lei uniforme sobre letra de câmbio e nota promissória.
O
Brasil, apenas em 1966 editou norma com o intuito de atender o compromisso
internacional de 1930 ( Dec. 57.663). Isso porque já havia o Dec. 2044 de 1908
que disciplinava o assunto. Diante disso, a lei uniforme não vigora
inteiramente entre nós. Nas matérias reservadas, permanecem em vigor as normas
correspondentes do Dec. 2044/1908 - que compõe a chamada lei cambial interna.
- Saque da Letra
de Câmbio
Saque
em matéria cambial, é o ato inaugural do título de crédito. É o momento da sua
criação. Quem saca é o sacador. É ele quem dá a ordem de pagamento. Isso dá
ensejo a três situações : a do sacador, a do sacado e a do tomador. São
situações jurídicas e não sujeitos de direitos, ou seja, a mesma pessoa pode
ocupar simultaneamente mais de uma situação.
O
sacador da letra de câmbio é a pessoa que dá a ordem de pagamento; o sacado, a
pessoa para quem a ordem é dada; e o tomador o beneficiário da ordem. ex: no
caso do banqueiro da Idade média, o sacador é o banqueiro do burgo de origem do
comerciante; o sacado é o banqueiro do local de destino do comerciante e; o
tomador é o comerciante.
Emitido
pelo sacador, o título é entregue ao tomador que procurará o sacado por duas
vezes. A primeira para o aceite deste. A segunda, para receber o pagamento.
2.1.3
Requisitos essenciais da Letra de Câmbio
- Denominação - deve estar
escrito letra de câmbio expressamente no título (lei 2044/1908);
- Valor - trata-se da
soma de dinheiro a pagar e a espécie de moeda. Havendo divergência entre o
valor escrito em algarismos e o valor escrito por extenso, vale este
último.
- Nome do sacado - o nome de
quem vai pagar o título;
- Nome do
beneficiário ou tomador - o nome de quem vai receber o título;
- Assinatura do
sacador
- é indispensável, devendo ser lançada abaixo do contexto, a assinatura do
sacador ou mandatário especial
- Data do saque - trata-se de
requisito essencial com base na Lei Uniforme.
- Requisitos não
essenckas da Letra de Câmbio
- Lugar do
pagamento
- se
não constar do título o lugar do pagamento, será considerado aquele do
domicílio do sacado ou aceitante, ou o local que estiver disposto ao lado
do seu nome.
- Época do
pagamento - pode ser: à vista; a dia certo; à tempo
certo da data; à tempo certo da vista. Não sendo mencionada a época do
pagamento, a presunção é de pagamento à vista, contra a apresentação.
- Lugar do saque - se o
título não discriminar o lugar do saque, considerar-se-á o domicílio do
sacador.
Se o
título não possuir esses requisitos não será título de crédito, mas será um
documento que poderá instruir uma ação. Ex: B dá um cheque em Branco para C. C
faz um valor maior que o combinado. B prova que C extrapolou os poderes
outorgados a ele e, então, pode reverter isso. Mas C já havia endossado o
cheque e passado para outra pessoa (terceiro do boa-fé) que executará o título,
sem problemas. Restará a B o regresso contra C.
- Cláusula
Mandato
O banco
inseria uma cláusula no contrato (normalmente contrato de mútuo) que o
autorizava a emitir títulos em nome do titular da conta corrente, ou seja, o
próprio banco emitia o título em nome do devedor em seu (banco) favor. Dai a
súmula 60: (súmula 60 - é nula a obrigação cambial assumida por procurador do
mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste).
- Aceite
É o ato
cambial pelo qual o sacado passa a ocupar a posição de devedor principal e
direto na relação cambial, passando o sacador, endossantes e respectivos
avalistas a co-obrigados de regresso. Ex: A, sacador dá a ordem. B, sacado, não
assinou o aceite. Este fica obrigado a pagar? não. Entretanto, se aceitar
passará a ser o principal devedor do título.
Caso o
sacado, B, não aceite pagar, o beneficiário cobrará do sacador. No momento da
recusa do aceite pelo sacado, o sacador fica imediatamente e, antecipadamente,
responsável pela quitação do título.
O
protesto do título em cartório é a prova formal da recusa do aceite do título
pelo sacado.
E se o
sacado recusar parcialmente o título (aceitar pagar só parte dele)? Há três
caminhos:
- O tomador cobra
parcialmente no vencimento do título e se contenta;
- O tomador cobra
parcialmente no vencimento uma parte do sacado e a outra do sacador.
- O tomador
desiste de cobrar parcialmente do sacado e cobra tudo antecipadamente do
sacador, pois, o fato da recusa parcial do sacado não isenta o sacador.
2.1.6
Natureza Jurídica da Letra de Câmbio
A
natureza jurídica da letra de câmbio é a de um bem móvel.
2.1.7
Cláusula não-aceitável
Essa
cláusula impede que o sacado aceite o título. Neste caso, o beneficiário só
poderá cobrar o título no seu vencimento. Se o sacado não aceitar pagar no
vencimento, o sacador terá de fazê-lo. Qual a vantagem desta cláusula? ela
impede que o tomador cobre o título antecipadamente do sacador, caso o sacado
não aceite efetuar o pagamento.
Pela
cláusula não aceitável, o sacador proíbe a apresentação da letra de câmbio ao
sacado antes do dia designado para o seu vencimento. Sua utilidade é preservar
os coobrigados do título contra a antecipação do vencimento, que decorreria de
eventual recusa do aceite.
2.1.8
Endosso
É o ato
cambial, pelo qual, o credor de um título de crédito com a cláusula à ordem transmite
seus direitos a outra pessoa. Permite que o título circule. Para o endosso no Verso
do título, basta a assinatura do endossador; O endosso no anverso
necessita além da assinatura, o conteúdo que identifique este ato. O endosso
introduz duas novas situações jurídica na letra de câmbio: a do endossante
( é o credor do título , que resolve transferir a outra pessoa); a do
endossatário (pessoa para qual o título foi transferido).
O
endosso normalmente produz dois efeitos: transfere o título ao endossatário e
vincula o endossante ao seu pagamento.No ato do endosso do título, o indivíduo
passa de credor para devedor solidário (no ato da transferência do título). O
primeiro proprietário do título é o primeiro endossante. Este será sempre o
tomador, porque a ordem de pagamento é sacada em seu benefício. Ex: Antônio
(sacador) saca letra contra Benedito (aceitante), em favor de Carlos (tomador),
este último pode, antes do vencimento, negociar o crédito nela representado, e
de que é titular, junto a Darcy. Ao transferir o título – e com isto, o próprio
crédito – Carlos se identifica como endossante, e Darcy como endossatário. A
partir de então, a letra de câmbio documenta crédito titularizado por Darcy, do
qual são devedores Benedito (devedor principal), Antônio e Carlos
(co-devedores). Se o endossante quiser se isentar da responsabilidade do
pagamento do título, e o endossatário concordar, poderá ser colocada no título
a cláusula semgarantia, que apenas o endosso admite.
Essa
transferência não é ato gratuito: o endossante irá receber do endossatário pelo
menos uma parte do valor do título de crédito.
A
cláusula à ordem poderá estar ou não expressa no título. Já a cláusula não
a ordemdeverá estar expressa no título. Esta cláusula impossibilita
a circulação do título.
“Os
títulos de crédito possuem, implícita, a cláusula à ordem, em virtude da
qual se admite a circulação sujeita à disciplina do direito cambiário. A
cláusula não `a ordem, que deve ser expressa, não impede a
circulação do crédito, apenas altera o regime jurídico aplicável”.
2.1.8.1
Espécies de Endosso
- Endosso em Branco - é a simples
assinatura do endossante no verso. Não identifica o endossatário.
- Endosso em preto - é quando o
endossante assina no título e identifica o endossatário que irá receber o
mesmo.
Em
outros termos, o endosso pode ser praticado de três formas: 1) a simples
assinatura do credor no verso do título; 2) a assinatura do credor, no verso ou
no anverso, sob a expressão “pague-se”, ou outra equivalente; 3) a assinatura
do credor no verso ou anverso, sob a expressão “pague-se a fulano de tal”. Nas duas
primeiras caracteriza-se o endosso em branco. Na última o endosso se considera
em preto.
Obs: A
simples assinatura do credor não pode ser lançada no anverso, a título de
endosso, porque neste caso produziria efeitos de aval em branco. Deve escrever
pague-se essa quantia e e assinar. Nada impede que o endosso varie de preto
para branco, quando estiver em circulação. O endosso é pleno, mas a garantia
pode ser parcial.
Não há
benefício de ordem. O credor poderá cobrar de qualquer endossante no caso de
não pagamento do título pelo devedor principal.
- Endosso sem
garantia
- na hora de endossar, o credor dirá: “ endosso sem garantia”. Isso afasta
a responsabilidade do endossante. O portador do título, caso o devedor
principal não pague, terá de cobrar dos outros devedores solidários.
2.1.8.2
Endosso Impróprio
Através
desse tipo de endosso, torna-se legítima a posse do endossatário sobre o
documento, sem que ele se torne credor.
“O
endosso impróprio destina-se a legitimar a posse de certa pessoa sobre um
título de crédito, sem lhe transferir o direito creditício”.
Há duas
modalidades de endosso impróprio:
- Endosso mandato - é quando o
credor de um título outorga poderes para um terceiro cobrar o título para
ele. Não há a transferência do título. ex: cobrança bancária. O banco
cobra a duplicata e deposita na conta do credor daquela. O endosso-mandato
se expressa pela assinatura do endossante-mandante sob a expressão:
pague-se, por procuração, a fulano de tal...
- Endosso Caução - é quando o
endossante investe o endossatário como credor pignoratício, ou seja, é o
instrumento adequado para a instituição de penhor sobre o título de
crédito. Como o título de crédito é um bem imóvel e , a garantia
pignoratícia se constitui, via de regra, pela efetiva tradição da coisa
empenhada, o título é entregue em garantia.
O
endossatário, no endosso impróprio, pode exercer todos os direitos emergentes
da letra de câmbio, exceto o de transferir a titularidade do crédito, que
remanesce nas mãos do endossante-mandante.
2.1.9
Cessão civil de crédito
A
cláusula à ordem, expressa ou implícita no título, define como cambial a
circulação do crédito. Já se o título contém expressamente a cláusula não à
ordem, isso significa que será civil o regime de transferência da titularidade
do crédito mencionado.
Entre a
circulação cambial e a civil existem duas diferenças: enquanto o
endossante, em regra, responde pela solvência do devedor, o cedente geralmente
responde apenas pela existência do crédito; o devedor não pode alegar contra o
endossatário de boa-fé exceções pessoais, mas pode suscitá-las contra o
cessionário.
Se a
letra foi emitida com a cláusula não à ordem, a transferência do crédito é ato
sujeito ao direito civil, e a circulação não desvincula o título do seu negócio
originário. Já se a letra foi sacada com a cláusula à ordem, aquela
transferência é endosso, e se submete ao direito cambiário. Com a circulação,
neste último caso, o título se desvincula do negócio originário.
Duas
situações em que o endosso produz efeitos de cessão civil de crédito:
- quando praticado
após o protesto por falta de pagamento, ou depois de expirado o prazo para
a sua efetivação (LU, art. 20);
- quando praticado
em título em que se inseriu a cláusula não à ordem (LU, art. 15).
2.1.10
Circulação cambial e plano Collor
Através
da MP nr. 165, posteriormente convertiva na lei n. 8.021/90, o endosso em
brando deve ser , necessariamente, convertido em endosso em preto, no
vencimento. Em outras palavras, a lei acabou com os títulos ao portador apenas.
2.1.11
Aval da Letra de Câmbio
É o ato
cambial, pelo qual, uma pessoa (avalista) se compromete a pagar o título de
crédito nas mesmas condições que um devedor deste título (avalizado).
Usualmente
o avalista garante todo o valor do título, mas a lei admite o aval parcial (LU,
art. 30).
O
avalizado será sempre um devedor da letra de câmbio (sacador, aceitante ou
endossante).
A lei
cambial interna autoriza o aval antecipado (dec., n. 2044/1908, art. 14).
Assim, o tomador que não conhece o sacado, ou tem dúvidas sobre a aceitação do
título, pode exigir que o sacador, antes de lhe entregar a letra, encontre quem
esteja disposto a garantir o seu pagamento, como avalista do devedor principal.
2.1.11.1
Características do aval
São
características do aval:
- Autonomia – o avalista
assume perante o credor do título, uma obrigação autônoma. A existência,
validade e eficácia não estão condicionadas à obrigação avalizada. Desse
modo, se o credor não puder exercer, por qualquer razão, o direito contra
o avalizado, isto não compromete a obrigação do avalista. Por exemplo, se
o devedor em favor de quem o aval é prestado era incapaz, ou se a
assinatura dele foi falsificada no título, esses fatos não desconstituem
nem alteram a extensão da obrigação do avalista. Por outro lado, eventuais
direitos que beneficiem o avalizado não se estendem ao avalista. Se o
primeiro impetra concordata e obtém o direito de postergar a dívida, o seu
avalista não se beneficia disso, tendo que pagar o título na data do seu
vencimento.
- Equivalência– significa
dizer que o avalista é devedor do título na mesma maneira que a pessoa por
ele afiançada, ou seja, todos que podem exercer o seu direito de crédito
contra determinado devedor do título, também podem fazê-lo contra o
avalista dele. Assim como, todos os que podem ser acionados por
determinado devedor, em regresso, também o podem ser pelo respectivo
avalista. ( os devedores posteriores podem regressar contra os anteriores,
mas o inverso não é possível).
No
aval, não se reconhece o benefício de ordem. O credor pode cobrar tanto do
devedor como do avalista a totalidade da prestação.
2.1.11.2
Formas de Aval
- A assinatura do
avalista lançada no anverso do título;
- A assinatura do
avalista no verso ou anverso sob a expressão “por aval”, ou outra de mesmo
sentido;
- A assinatura no
verso ou anverso sob a expressão “por aval de fulano de tal”, ou
equivalente.
Nas
duas primeiras formas, por não ser identificado, o aval é em branco. Já na
última, o aval é em preto.
A
simples assinatura do avalista no verso da letra de câmbio identifica o endosso
e não o aval.No caso da letra de câmbio, o avalizado no aval em branco é o
sacador.
2.1.11.3
Diferenças entre aval e fiança
- O aval se dá
mediante assinatura. Já a fiança exige contrato escrito;
- O aval é uma
obrigação autônoma. A fiança é uma obrigação acessória. Se a obrigação do
avalizado, por qualquer razão, não puder ser exigida pelo credor, isto não
prejudicará os seus direitos em relação ao avalista. Já na fiança, a causa
da inexigibilidade do título macula igualmente a fiança, que sendo
acessória, tem a sorte da principal.
- No aval não há
necessidade da outorga uxória ou marital. Entretanto, a meação da mulher
ou do marido que não assinou o título de crédito estará protegida na forma
da lei n.4212/91. Na fiança, ao contrário, a anuência do cônjuge é
imprescindível (art. 235,III CC);
- No aval não há o
benefício de ordem. Na fiança há, ou seja, primeiro se exige a prestação
do obrigado. Nesta, o fiador poderá indicar bens do afiançado, situados no
mesmo município, livres, desembaraçados e suficientes à solução da dívida
e, com isso, liberar-se da obrigação assumida.
- No aval se
aplica o princípio da inoponibilidade. O avalista não aproveita as
exceções do avalizado. Já o fiador, em geral, pode alegar contra o credor,
as exceções do afiançado (art.1502 CC).
Obs:
essa diferença entre aval e fiança, na prática, não funciona, uma vez que o
credor costuma condicionar a aceitação da fiança à renúncia, pelo fiador, do
benefício de ordem. BENEFÍCIO DE ORDEM – é a exoneração da responsabilidade
do prestador da garantia suplementar, em razão da prova da solvência do devedor
garantido.
O que
acontece quando se troca o aval por fiança ? há dois caminhos: a)
interpreta-se como fiança, dando vazão a intenção das partes (art. 85 CC); b)
encara-se como outra figura, que pode ser, devedor solidário (vinculação
admitida).
2.1.11.4
Aval simultâneo
O
devedor pode ter a sua obrigação garantida por mais de um avalista. Os
avalistas simultâneos garantem solidariamente o cumprimento da obrigação
avalizada. O direito cambiário não segue as regras de solidariedade do direito
civil. Entretanto, como os avalistas estão, aqui, na mesma posição
(co-avalistas), se um avalista pagar toda prestação, poderá cobrar do outro sua
cota parte. Somente neste caso haverá solidariedade entre eles.
2.1.11.5
Aval sucessivo
O
avalista garante o pagamento do título em favor de um devedor, e tem sua
própria obrigação garantida, também, por aval. Há, neste caso, uma escadinha.
Ex: Fabrício (avalista); Benedito (devedor, aceitante); Germano (avalista do
avalista). Fabrício avaliza Benedito que é o devedor.
Por sua
vez, Fabrício é avalizado por Germano. Quer dizer, se Germano cumpre a
obrigação cambial, ele pode, em regresso, responsabilizar seu avalizado, que é
Fabrício, exigindo o total da letra. Fabrício não tem direito algum contra
Germano, seu avalista, e somente poderá exercer o regresso contra o seu
avalizado, Benedito.
2.1.11.6
As diferenças entre Aval e Garantias Extracartulares
Os
bancos, ao emprestarem dinheiro, formalizam a relação creditícia através de
dois documentos: o contrato , mais o título de crédito (geralmente Nota
promissória). Por que? Detalha-se melhor as condições do negócio e , pelo
título, pode-se protestar o devedor, no caso de inadimplência (é mais fácil a
execução pelas leis cambiais. Executa-se mais rápido. Pode-se negociar o
título).
Daí
decorrem alguns desdobramentos: O aval é regime cambial; a fiança é instituto
do direito civil. Não existe liame nenhum entre os temas. Portanto, se o
avalista do título não assinou o contrato, não estará obrigado a assegurar os
encargos decorrentes deste (juros, comissão de permanência, multas, etc) não
constantes do título de crédito.
Súmula
26 do STJ -“ O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo
também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como
devedor solidário”.
Por
outro lado, se a obrigação contratual vir a ser denominada formalmente por
aval, será uma impropriedade técnica. Neste caso, se aplicam as regras da
fiança (anuência do cônjuge; benefício de ordem e acessoriedade da garantia),
ainda que conste a expressão “aval”no instrumento de contrato.
2.1.12
Vencimento
É o
fato jurídico a partir do qual torna-se exigível a obrigação. Há dois tipos:
- Vencimento
Ordinário
– se verifica com o decurso do tempo. O fato que torna exigível do devedor
o montante referido é o suceder dos dias, o fluir do tempo. Outra hipótese
de vencimento ordinário é a que diz respeito aos títulos à vista. Neste, o
fato jurídico que torna exigível a obrigação é a apresentação do título ao
sacado.
- Vencimento
extraordinário – se dá em duas oportunidade: 1. Quando
ocorre a recusa do aceite pelo sacado (LU, art. 43). O aceite é uma
faculdade do sacado. Por isso, se este não aceitar ocorre a antecipação do
vencimento, a menos que o título tenha sido emitido com cláusula “não
aceitável” ou se trate de letra à vista. 2. No caso de falência do
aceitante, a exigibilidade antecipada é garantia dos credores. A falência
do sacador, endossante e avalista não são casos de vencimento
extraordinário do título.
2.1.13.
Pagamento
Em
regra, é o modo de extinguir a obrigação. “O pagamento de título de crédito
extingue uma, algumas ou todas as obrigações nele mencionadas, dependendo de
quem o realiza”.
Se o
devedor principal paga a letra, o ato jurídico correspondente extingue todas as
obrigações documentadas no título, liberando-se sacador, endossantes e
avalistas da letra.
Se é o
co-devedor que paga, o pagamento extingue a obrigação de quem pagou e a dos
devedores posteriores, e aquele que pagou pode exercer, em regresso, o direito
creditício contra os devedores anteriores.
A
cadeia de anterioridade-posterioridade dos devedores cambiais se organiza a
partir de três critérios: a) o devedor principal é o primeiro; b) sacador e
endossantes se localizam, pelo critério cronológico; c) o avalista é o devedor
imediatamente posterior ao seu avalizado. Assim, se Antônio saca a letra
contra Benedito (que aceita), em favor de Carlos, e esse a endossa
a Darcy, que endossa a Evaristo; e, além disso, se Fabrício presta
aval em branco (que beneficia o sacador), Germano avaliza Benedito,
Hebe dá aval a Carlos e Irene a Darcy, teremos uma
letra de câmbio com oito devedores: O aceitante, Benedito, o sacador Antônio,
os endossantes Carlos e Darcy e os avalistas Fabrício, Germano, Hebe
e Irene.
A
cadeia de anterioridade-posterioridade, neste caso, seguindo-se os critérios
acima, resulta: Benedito-Germano-Antônio-Fabrício-Carlos-Hebe-Darcy-Irene.
O
credor, Evaristo, no vencimento deve procurar o devedor principal, para dele
obter o pagamento da letra de câmbio. Se o aceitante paga, extingue a obrigação
para todos os co-devedores. Se o aceitante não paga surge a obrigação para os
co-devedores. O protesto é condição indispensável para a exigência da
obrigação face aos co-devedores.
Depois
de providenciar o protesto do título, Evaristo pode escolher qualquer um dos
co-devedores para exigir o valor do crédito. Se Evaristo escolhe Carlos, o
pagamento da letra desobriga os co-devedores posteriores (Hebe, Darcy e Irene).
Carlos, por sua vez, poderá cobrar em regresso, os anteriores (Benedito,
Germano, Antônio e Fabrício).
2.1.14
Prazo para apresentação
A letra
deve ser apresentada, ao aceitante, para pagamento, no dia do vencimento. Se o
título vence num dia não útil, a apresentação deve ser feita no primeiro dia
útil seguinte. ( para o direito comercial, dia útil é o dia com expediente
bancário regular). A lei estabelece esse prazo, para disciplinar o início da fluência
do prazo para o protesto.
2.1.15
Protesto
É o
meio de compelir o devedor a cumprir a obrigação. Na verdade, é o ato praticado
pelo credor, perante o cartório, para fins de incorporar ao título de crédito,
a prova de fato relevante para as relações cambiais. Note-se que é o credor
quem protesta; o cartório apenas reduz a termo a vontade expressa pelo titular
do crédito. A prova da falta do aceite é o protesto da letra. Este é o
documento oficial que o credor do título necessita para cobrar a obrigação do
sacador.
2.1.15.1
Prazo para protesto
O art.
44, LU, estabelece em 2(dois) dias úteis o prazo para protesto, contados a
partir do vencimento do título. Se o credor perde o prazo para a efetivação do
protesto, não poderá exigir o título dos co-devedores e seus avalistas, mas
contra o aceitante e o seu avalista permanece o seu direito creditício, pois,
contra estes, o prazo não produz efeitos.
A
doutrina costuma distinguir entre protesto necessário e protesto facultativo.
- Protesto
Necessário-
o ato deve ser providenciado dentro do prazo, para fins de conservação do
direito creditício contra os co-devedores(sacador e endossantes) e
respectivos avalistas.
- Protesto
facultativo–
a cobrança judicial do devedor principal (aceitante) e respectivo avalista
independe de protesto. Os demais ficam liberados de suas obrigações
cambiais, porque contra os co-devedores é necessário o protesto.
“O
protesto da letra de câmbio dentro do prazo da lei é condição necessária para a
cobrança contra o sacador, endossantes e seus avalistas, mas não contra o
aceitante e respectivo avalista”.
2.1.15.2
Cláusula “sem defesa”ou “sem protesto”
Neste
caso o credor está dispensado do protesto cambial, contra quaisquer devedores.
Com isso, o credor fica dispensado da efetivação tempestiva do protesto por
falta de pagamento, para fins de conservação do direito creditício contra os
endossantes e avalistas.
2.1.15.3
Cancelamento do Protesto
Há duas
formas pela via extrajudicial:
- fazer o pedido
perante o Tabelionato de protesto de Títulos. O pedido deverá ser
instruído pelo próprio título protestado;
- Mediante
declaração do credor, não se opondo ao cancelamento do protesto. No
dia-a-dia isso chama-se carta de anuência.
No
endosso impróprio (endosso mandato) cabe ao endossante (e não ao endossatário),
a declaração para o cancelamento, pois neste tipo de endosso, não há a
transferência do título.
Se o
protesto foi registrado em meio magnético, cabe ao credor a baixa do mesmo, uma
vez que não existe o título protestado no cartório.
2.1.16
Ação cambial
É a
ação de cobrança do direito creditício mencionado em título de crédito. Ela se
diferencia das demais ações de cobrança porque limita as matérias de defesa do
devedor, quando o credor é terceiro de boa-fé. Em outras palavras, a ação é
cambial se o demandante, se terceiro de boa-fé, tem o direito de invocar a
inoponibilidade de exceções pessoais para que o juiz desconsidere matérias
estranhas à sua relação jurídica com a parte demandada. Quando o juiz admite
essa desconsideração, a ação é cambial. Quanto aos pressupostos, condições da
ação, procedimento é igual as outras ações do direito processual civil.
Cobram-se,
normalmente, os títulos de crédito por execução (art. 585, I, CPC). Neste caso
os embargos à execução submetem-se aos limites decorrentes do princípio da
inoponibilidade.
Cabe
lembrar que para executar o sacador, endossante e seus avalistas, há
necessidade do protesto protocolizado no prazo legal. Sem isso, somente poderá
interpor ação de conhecimento, sem natureza cambial.
O
credor pode executar o título de crédito contra todos os devedores,
identificados como executados, em sua petição inicial. A ordem de
anterioridade-posteridade só interessa para fins de cobrança amigável ou para
exercício do direito de regresso.
2.1.17
Prazo prescricional para ação cambial
- Contra o devedor
principal e seu avalista - três (3) anos , a contar do
vencimento do título;
- Contra os
co-devedores
( sacador, endossante e avalista do endossante) – um(1) ano, a contar do
protesto (ou do vencimento, no caso de cláusula “sem despesa”);
- Contra o
co-devedor
(exercício do direito de regresso) – seis (6) meses, a partir do pagamento
ou do ajuizamento da execução.
O
direito cambiário não tem nenhuma regra específica (em relação a fluência) a
respeito dos prazos prescricionais. Por isso, vale o prescrito pelo direito
civil.
Decorrido
o prazo para interpor ação cambial, o credor pode apelar para o direito civil
(ação de conhecimento ou ação monitória), nas quais, a letra serve apenas como
elemento probatório
ENDOSSO
O endosso é o meio pelo qual se dá a transferência do título de crédito de um credor para outro o que acarreta na sua circulação, é típico do direito cambial. Essa transferência de crédito operada por meio do endosso é representado por título à ordem, que pode ser expressa ou tácita, ou seja, se no título não estiver expressamente uma cláusula de não à ordem, o título poderá ser transferido sem prejuízo.
Em regra, com exceção dos cheques até cem reais, o título de crédito deve ter a identificação do seu portador.
Os
títulos de crédito nominativos podem ser de duas maneiras:
- à ordem - quando circulam através do endosso;
- não à ordem - estes circulam por meio de cessão civil de créditos.´
Porém a transferência do crédito pode ser feita por mera tradição, entretanto, respeitando o princípio da cartularidade (que diz que o título de crédito só se materializa por meio de um documento), essa tradição fica condicionada, sendo necessário a apresentação de documento.
Endossante ou endossador - é o alienante do crédito;
Endossatário - o adquirente.
Ao endossar o endossante deixar de ser o credor, essa posição passa a ser ocupada pelo endossatário.
Para alienar o crédito somente o credor pode ser o endossador.
Em relação ao número de endossos que pode recair sobre um título de crédito não há limite, podendo ser endossado muitas vezes come exceção do cheque que admite apenas um endosso.
Ao endossar um título de crédito gera-se dois efeitos, primeiro a transferência da titularidade do endossante para o endossatário e vinculação do endossante de pagar o título na qualidade de coobrigado.
Cartolaridade