segunda-feira, 21 de novembro de 2011

DA AÇÃO PENAL (CPP)

Da Ação Penal. (arts. 24/62 do CPP)

1. Fundamentação legal.

1.1. Legislação Constitucional.
a) art. 5º, XXXV, da C.F.: Direito de Ação.
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.
b) art.5º, LIX, da C.F. Ação Penal de Iniciativa Privada Subsidiária da Pública.
“Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

c) art. 129, I, da C.F. Ação Penal Pública.
“São funções do MP: promover, privativamente, a ação penal pública”.

1.2. Legislação Infraconstitucional.

a) Código Penal: arts. 100/106.

“Título VII – Da ação penal”.

b) Código de Processo Penal: arts. 24/62.

“Título III – Da ação penal”.

2. A Ação Penal e “presecutio criminis”.

A ação penal representa a segunda fase da persecução criminal do Estado (persecutio criminis n judicio”), inserida no contexto do “jus puniendi” estatal.

3. Conceitos:

Direito de Ação e Ação Penal.

3.1. Conceito de Direito de Ação: “O direito de ação é o direito subjetivo do Estado - Administração de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo”.

3.2. Conceito de Ação Penal: “é um direito a ser exercido pelo titular da pretensão punitiva, provocando a atividade jurisdicional do Estado-juiz, objetivando a aplicação da sanção penal àquele que cometeu um fato punível”.

4. Condições da ação penal.

a) - Condições genéricas:
b) - Condições específicas.

4.5. Condições de procedibilidade.

a) representação do ofendido.
b) requisição do Ministro da Justiça.
c) outras mais, como o trânsito em julgado da sentença que anula o casamento (art. 236 do Código Penal) e o trânsito em julgado no falso testemunho, etc

5. Classificação da ação penal.

5.1. Quanto à titularidade.

5.1.1 Pública:

a1) Incondicionada.

a2) Condicionada à representação do ofendido.

a3) Condicionada à requisição do Ministro da Justiça

5.1.2. Iniciativa Privada

b1) principal.

b2) subsidiária da pública.

b3) personalíssima: só o ofendido pode propô-la. Nem o seu representante legal ou sucessores têm legitimidade para a propositura. Ex: art. 236 do C.Penal.


6. Ação Penal
Pública Incondicionada. (arts. 24/27/28/40/41/42/43/46/47/61/62 do CPP)

6.1. Conceito: É aquela ação pública que não exige condição alguma, quer para a instauração do inquérito policial, ou para a denúncia do Ministério Público. É a regra geral, pois se o Código silenciar ou não prever outro tipo de ação, ela será pública incondicionada.

6.2. Titularidade: Ministério Público é o titular da ação penal pública. (art.129 da Constituição Federal.)

6.3. Princípios regentes:

a) oficialidade.
b) obrigatoriedade ou legalidade.
c) indisponibilidade ou indesistibilidade.
d) indivisibilidade.

6.4. Petição inicial: Denúncia do M.P.

6.4.1 conceito: petição inicial na ação penal condenatória pública.

6.4.2 requisitos: (art.41 CPP): A denúncia deve ser descritiva e classificatória e responder as seguintes perguntas:

a) Descritiva: (exposição do fato criminoso – (Quis, (quem?) quid, (o que aconteceu?) ubi, (aonde?) quibus auxiliis, (com que ajuda?) cur, (porque?) quomodo, (de que maneira?) quando (em que época?) - e a qualificação do acusado).

b) Classificatória: (classificação do crime, indicação do dispositivo legal e, “quando necessário”, o rol de testemunhas).

6.4.3. prazo: art. 46 CPP (05 dias p/ réu preso e 15 dias para solto).

6.4.4. recurso da rejeição da denúncia: cabe Recurso em Sentido Estrito p/ M.P. (art.581, I
CPP).

6.4.5. recurso do recebimento da denúncia: cabe Hábeas Corpus pelo réu. (art.648, I CPP).


7. Ação Penal Pública Condicionada

7.1. Conceito: A ação penal pública condicionada ou dependente é aquela que depende de uma condição para que ela seja exercida pelo Ministério Público. O legislador enuncia duas condições; a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça, nas hipóteses previstas em lei.

7.2. Ação Penal Pública Condicionada à Representação.

a) conceito de representação: manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal consistente numa autorização, licença p/o Ministério Público denunciar.

b) características: não exige forma especial; manifestação simples de vontade. Pode ser oral ou escrita. (art.39 CPP).

c) natureza jurídica da representação: condição de procedibilidade.

d) destinatários da representação: Juiz, MP e Autoridade Policial. (art.39 CPP).

e) destinatário final: Ministério Público.

f ) titulares da representação: podem ser titulares da representação;
1) ofendido ou seu representante legal. (art.24 CPP).
2) procurador c/ poderes especiais (art.39 CPP).

3) em caso de morte ou ausência:
regula-se pelo direito de sucessão (art. 24, §1º, do CPP).

4) curador especial; na hipótese de enfermidade mental, idade, etc. (art.33)


5) pessoa jurídica: representada por gerente ou responsável. (art.37, do CPP).

g) prazo decadencial: 06 meses contados do dia em que se vier a saber quem é o autor do crime. (art.38, do CPP).

h) irretratabilidade: a representação é irretratável depois de oferecida a denúncia. (art.25, o CPP).

i) não vinculação da representação; o MP não fica vinculado, isto é, não é obrigado a denunciar, podendo o MP pedir o arquivamento, se assim entender, na sua “opinio delicti”.

7.3. Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça.

a) conceito de requisição: é uma condição de procedibilidade que deve conter a manifestação e vontade do requisitante, sem forma especial, por razões de ordem política e que autoriza o Ministério Público a propor a ação penal contra o ofensor..

b) hipóteses de requisição: são cabíveis nos seguintes delitos:

1) crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República. (art.141, I CP).
2) crimes contra a honra cometidos contra chefe de governo estrangeiro. (art.141, I CP).
3) crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art.7º, § 3º CP).

c) destinatário da requisição: O destinatário da requisição é sempre o Ministério Público, podendo, se necessário, ele encaminhar à Polícia Judiciária para instauração de inquérito policial. Pelas pessoas envolvidas, a atribuição é da Polícia Federal.


Ação Penal de Iniciativa Privada (arts. 30/38 e 41 e 44/45 e 48/61)

1. Ação Penal de Iniciativa Privada Exclusiva.


1.1. Conceito: aquela em que a iniciativa de oferecer a queixa é do ofendido, do querelante, por intermédio da peça postulatória denominada queixa. Por motivos de política criminal o Estado transferiu ao particular ofendido o direito de propor a ação, sendo, assim, uma hipótese de substituição processual.

1.2. A denominação ação privada. A nomenclatura, ação penal privada, foi alterada em 1984, pela Lei n.º 7.209/84, que alterou os §§2º e 3º, do art. 100 do Código Penal, para “ação penal de iniciativa privada”. Como justifica o Promotor de Justiça do 1º Tribunal do Júri de S.P., Edilson Mougenot Bomfim, no seu “Curso de Processo Penal”, a “ação penal, seja a de iniciativa pública , seja a de iniciativa privada, é sempre direito público, uma vez que exercido perante um poder público..Além disso, não obstante seja iniciada e conduzida por um particular, tem por conteúdo uma pretensão cuja titularidade é, também, pública”.
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1.3. Características dos delitos:

a) tenuidade de lesão à sociedade;

b) o caráter privado do bem jurídico tutelado;

c) a análise da publicidade do processo na decisão do querelante. O “streptus judicii”, a publicidade do processo pode ser mais danosa que a vontade de responsabilizar o autor do crime, principalmente nos crimes contra a honra e nos delitos envolvendo a dignidade sexual. No tocante a estes últimos, (antigos crimes contra os costumes) a Lei 12.015/2009, alterou a ação penal, de iniciativa privada para pública condicionada à representação nos crimes previstos nos arts. 213 a 218 do C. Penal, mas o problema permanece na ação condicionada. Aliás, é a tendência do projeto de reforma do Código de Processo Penal, atualmente no Congresso, em pretender extinguir a ação penal de iniciativa privada, mantendo, porém, a subsidiária da pública, por ser ela um preceito constitucional.

1.4.Titularidade da queixa: permite ao ofendido adotar as providências, tanto no tocante à titularidade para solicitar a instauração do inquérito policial, como para a propositura da ação penal, Por intermédio do bastante procurador com capacidade postulatória. Pode ser;

a) o ofendido maior de 18 anos (art. 30 CPP).
b) se menor de 18 anos, o seu representante legal (pai, mãe, etc) (art. 30 CPP). Se não tiver representante, curador especial (art.33CPP). O art. 34 foi revogado pelo art. 5º, I do Código Civil.
c) curador especial, se mentalmente enfermo ouretardado mental (art. 33 CPP).
d) se vier a falecer ou na sua ausência, seus sucessores (art.31 CPP), na ordem do art. 36 CPP.
e) pessoa jurídica, representada por gerente ou responsável (art.37 CPP).


1.5. Princípios aplicáveis na Ação Penal de Iniciativa Privada.:

a) oportunidade ou conveniência. Representa o exercício facultativo da ação pelo titular, não se permitindo, porém, a seleção de quem deve participar no pólo passivo, pelo princípio da indivisibilidade.

b) disponibilidade. Pode-se dispor da pretensão tanto na fase preliminar do inquérito policial como na fase da ação, após a propositura da queixa crime.

c) indivisibilidade. Conceituada como uma regra determinante de que a queixa proposta contra um dos autores obriga o processo em relação a todos.

d) intranscendência. A responsabilidade penal é pessoal, não se estendendo à responsabilização penal aos terceiros, como no processo civil e eventualmente no direito administrativo, não podendo atingir pessoas estranhas à autoria do fato.

1.6.Petição inicial: Queixa do querelante (ofendido). Os mesmos requisitos, necessários para a denúncia, aplicam-se à queixa crime. (art. 41 do CPP)

1.7. Prazo decadencial: 06 meses, contados do dia em que o ofendido ou seu representante legal vier, a saber, quem é o autor do crime. (art.38 CPP). Ocorre a decadência, perda do direito de propor a ação penal, quando o ofendido não representa no prazo legal.

1.7.1. Prazos decadenciais excepcionais:

a) No caso do art. 236 do C. Penal o prazo é contado após o trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anular o casamento.

b) Nos crimes contra a propriedade imaterial em que se exige a perícia, deve ser contado o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo. (art.529 do CPP).

1.8. Causas extintivas da punibilidade na ação penal de iniciativa privada; é sempre disponível em face da maior prevalência do interesse particular sobre o interesse público. Assim, extingue-se a punibilidade do agente pela decadência, renúncia, perdão e perempção e, também, por desistência ou abandono:

1.8.1. Decadência. (art.38 CPP). Já explícito no item 1.7. É a perda do direito de ação do ofendido em face do decurso do tempo.

1.8.2. Renúncia. (arts. 49, 50 e 57 do CPP e 107, V do CP).

1) conceito; ato unilateral de desistência do direito de ação por parte do ofendido.

2) tipos: expressa (art.50 CPP) ou tácita (art. 57 CPP).

3) indivisibilidade: a renúncia do direito de queixa em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. (art. 49 CPP).

4) Diferença com o perdão: a renúncia ocorre antes de iniciada a ação penal e é unilateral,enquanto o perdão ocorre depois, e é bilateral quanto às vontades do querelante e querelado.

5) Na lei 9.099/95: A renúncia está prevista na Lei dos Juizados Especiais não só na ação privada como também na ação penal pública condicionada. (art. 74, único da Lei citada). Os doutrinadores a denominam de “renúncia presumida”, pois ela ocorre em conseqüência da homologação do acordo de composição civil, como “renúncia ao direito de representação”.

1.8.3. Perdão. (arts.51/59 CPP e art.107,§3º do CP).

1) conceito: o querelante poderá dispor da ação penal já instaurada, perdoando o autor do fato criminoso, desde que haja a sua aceitação.

2) tipos: expressa (art. 58 CPP) e tácita (art. 57 CPP). A expressa se caracteriza por ser elaborada por escrito nos autos e a tácita por conduta da qual se pode deduzir a intenção do querelante.

3) processual e extraprocessual. O primeiro previsto no art. 58 do CPP é deduzido em juízo e o segundo (art.56 c.c.50 CPP) fora dos autos, assinada por quem de direito.

4) se não houver a aceitação do querelado, o perdão não se realiza.

5) diferença com a perempção: o perdão envolve vontade e ação ativa não só do querelante quanto do querelado, enquanto a perempção envolve ação passiva e negligente do querelante.

1.8.4. Perempção. (art.60 CPP).

1. Conceito: perda do direito de demandar em juízo por inércia ou negligência.

2. Hipóteses legais: Estão previstas duas formas:

A) nas cinco hipóteses previstas no artigo 60 do CPP (incisos I a IV).
B) na morte do querelante, na ação penal de iniciativa privada personalíssima, na hipótese do artigo 236 do Código Penal.

e) Desistência ou abandono. Alguns doutrinadores vêem a hipótese desta modalidade, com a morte do querelante se os seus sucessores e parentes (art.31 CPP), na ordem do art. 36, não se interessarem pelo prosseguimento da ação penal, no prazo de 60 dias (art.60, II do CPP).

1.9. Custas: No Estado de São Paulo, as custas na ação penal de iniciativa privada foram extintas pela Lei Estadual 4.952, de 27 de dezembro de 1985, no Governo Montoro, mas recriadas pela Lei 11.608, de 29 de dezembro de 2003.


2. Ação Penal de Iniciativa Privada Subsidiária da Pública. (art. 29 do CPP)

2.1. Conceito: É uma garantia constitucional que autoriza o ofendido a propor ação penal de iniciativa privada subsidiária se o Ministério Público não apresentar denúncia no prazo legal, por omissão ou negligência. O legislador constitucional não excepcionou a regra e daí cabe em todas as hipóteses legais. A Lei de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) admite a ação subsidiária da pública, não somente para o ofendido como para as entidades governamentais públicas e até para as entidades particulares (art.80)

2.2. Fundamentação legal: art. 5º, LIX, da Constituição Federal e art. 29 do CPP.

2.3. Prazo de oferecimento da queixa subsidiária: não há prazo previsto em lei. O termo inicial é aquela data em que se escoou o prazo para a oferta da denúncia, pelo Ministério Público, não havendo termo final a não ser o da prescrição..

2.4. Hipóteses de cabimento:

a) Cabe na hipótese de ação penal pública condicionada em que, apesar da representação do ofendido, o Ministério Público, nos termos do art. 46 do CPP, não denuncia no prazo de 15 dias (art. 46 CPP).

b) Não cabe quando o Ministério Público pede o arquivamento do inquérito policial. A súmula 524 do STF é bastante clara: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”. Logo, não pode o ofendido, por meio da ação subsidiária pretender a persecução penal.

2.5. Participação do MP. Nos termos do próprio artigo o MP. pode aditar a queixa, incluindo circunstâncias não expressas, e acompanhando a ação penal, tornando-se assistente litisconsorcial pela qualidade de titular do direito material e retomando a ação em caso de inércia do querelante. Alguns doutrinadores defendem a tese de que o MP se torna “interveniente adesivo obrigatório” (Tourinho), porque após o oferecimento da queixa, o MP é obrigado a intervir em todos os termos do processo.

3. Ação Penal de Iniciativa Privada Personalíssima.

3.1. Conceito. É aquela que só poderá ser proposta pelo próprio ofendido, sem que por sua morte ou ausência, esse direito se transmita aos sucessores. Tal hipótese se aplicava a dois tipos penais; art. 236 e 240 do CP. Com a revogação ocorrida em 2005 do art. 240 do CP. (Adultério), só restou o art. 236 do CP.(crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento) cuja ação só poderá ser proposta mediante queixa do contraente enganado e somente poderá ser intentada depois do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento.

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